Never too late
没有一种幸福的背后不站著一个曾经咬紧牙根的坚定灵魂
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Author: ALEX | Time: 2009-06-16 08:58:23 | sort: 法律实务

借条是向私人或者公家借款或借物是写给对方的条子,作为借贷的凭证,借方归还钱物后,贷方归还借条。其是证明借款关系的书面凭据,代表的是一种借贷合同关系。常用于商业往来及日常经济生活。

借条在民间借贷中十分常见。往往是借贷关系中主要或者唯一的证据。因此应当重视借条的使用。打借条,收借条时,要有证据意识,努力将法律上的事实和实际上的事实保持一致。

在工作中,曾经碰到几个借条的案子,很有借鉴意义。

案例一:

 乙因经营需要向甲借款。甲于06年、07年分别向乙提供借款140万,160万,借款期限为1年。乙为此打了两张借条。08年借款期限届满,乙未能归还欠款。甲多次催要未果。后甲提出,为方便日后催讨,希望乙能重写张借条,金额为前两张借条本金另带利息,合计350万。乙同意,但写过借条后,未将原借条取回。后甲诉至法院,请求乙返还三张借条合计金额650万。

一审中,虽然乙对第三张借条的真实性和关联性提出异议,认为该欠条是对前两次借贷关系的确认,非新的借贷的关系。但一审法院未予认定,认为借条是民间借贷的直接证据。乙方所提抗辩不充分。法院最后支持甲的诉讼请求,判令乙偿还借款650万元。

二审中,形势有所改观。二审法院提出,乙向甲提供350万元。该借款金额巨大,借条不能完全反映借款事实,希望乙能提供资金来源以及提取、交付资金的方式。后由于乙无法提供相关证据,只能撤回350万元的诉讼请求。

 案例二:

甲经常与乙在一起打麻将,后乙找甲借了十万元。考虑到比较熟,甲借款给乙时,未要求乙当场打借条。第二天,乙给了甲一张借条。后乙未归还借款,甲持借条向乙索要时,乙拒绝归还,并声称借条并非自己所写。甲对照笔迹发现,该借条确实非乙亲笔书写。后甲将乙诉至法院。该案目前尚在审理之中。但由于没有其他更为确凿的证据,甲有很大可能败诉。

点评:上述两个案子中,当事人对借条的法律性质都缺乏了解。片面的把实际事实与法律事实等同。忽略了借条作为证据对于双方当事人的重要性。案例一中,甲在未回收借条的情形下,就写了新的借条。案例二中,甲未要求乙当场打借条。收到借条时,也未能对照乙的笔迹。在发生纠纷后,因为难以取得直接证据证明借贷关系,往往很难得到法院的支持。

下面说几点打借条的注意事项:

1.借贷时要有证据意识

除非借钱时就不打算要对方归还,否则,关系再好,借钱时请务必当场写张借条。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4条规定,法院审查借贷案件时,应要求原告提供书面借条,无书面借条的,应提供必要的事实根据,没有证据的请求,人民法院不予受理。

因此。如果确有情况,无法当场写出借条,在借款时应有不少于两个以上的人作证(与双方当事人无利害关系),再于事后补写张借条(注意审查是否是当事人的笔迹)。

2.借条的格式内容

借条没有同一的格式,但至少应该包括如下几方面内容:债权人姓名、借款金额(本外币)、利息计算、还款时间、违约(延迟偿还)罚金、纠纷处理方式,以及债务人姓名、借款日期等要件。

借款时,债权人应当审查债务人的身份信息。确定写借条人与借款人一致。有条件的话,最好能复印当事人的身份证件或者企业营业执照。方便日后催讨债务及诉讼。借条应当面手写。如果是打印版本,需要借款人当面签字。

如果借钱给公司法定代表人,要明确债务人到底是公司还是该公司法定代表人个人。因为公司法定代表人有权代表公司进行法律行为。如果实现不明确,清收债权时,会增加讼累。(下次我会写一个自己碰到的案例,关于两者混同,难以确认实际借款人。)


3.借条的名称

让对方写借条时,应当明确为借条而不是欠条或是收条。借条和欠条,只差一个,但法律效果相差甚远。

首先,借条背后一般存在着资金或者实物的流动,但欠条则没有。在打借条的时候,出借人“刚刚”、“正在”或者“即将”把物品或者款项交付给借用人,为了确认这个“流动”的事实才用借条加以固定;欠条一般是结算或者证明财产所有与占有的相反状态,也就是所有权人的东西被占有人占有、使用,这种状态在打欠条时早已存在,打欠条的目的就是确认这种状态的存在。

其次,借条一般都有借期和利息,借条的借期和利息计算的起始点一般是出借日,而欠条虽然也可以约定还期以及在逾期未还的法律后果,但这个日期一般是欠条出具后的某一个时间点。

实践中把借条写成欠条或者反过来把欠条写成借欠的情况很多,造成文不对题,结果往往给事实的印证,法律关系的认定以及权利人利益的实现带来不必要的麻烦。

举一个简单的例子。如果A跟B关系非常好,B向A借了3万元应急,B打了一个欠条给A,没有约定还期,那么过了两年之后,如果没有诉讼时效中断、中止、延长的情形,A再向法院起诉要求B还款,就很容易被法院认定为超过了诉讼时效而丧失胜诉权。其根本原因在于,欠条自债务人出具时起,债权人即享有向其主张还款的权利,诉讼时效就开始计算,而一般诉讼时效期间是两年,两年以后再去主张,当然就丧失了时效期间。如果当初B给A打的是借条,同样没有约定借期,根据合同法第二百零六条,“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”,出借人A过了两年再向借款人B主张还款,自其主张之时诉讼时效才开始起算,此时A起诉B,法院当然可以依法支持。所以虽一字之差,却差异重大,结果截然相反。

另外,还应当区分借款协议和借条。即使签了借款协议,也应当写借条。因为借款协议,只能证明双方之间有借贷的意向,但对于是否已经借贷的事实,无法证明。

3.借款金额要有大写

借条中,最好用大写和小写同时明确借款金额以防被篡改。

4.借条内容不得有歧义

如借条中有这样的文字“还欠款人民币肆万元”,既可以理解成“已归还欠款人民币肆万元”,也可以理解成“仍欠款人民币肆万元”。

5.利息问题

利率要合乎规定。根据相关司法解释,民间借贷利率可适当高于银行利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(含利率本数)。超过部分的利息不受保护。

如果没有约定利息,根据合同法相关规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。公民之间的个人借款如果没有约定利息,就视为没有利息。欠条,没有约定的,也是没有利息,但是过了还款日,没有还的,到时可以要求按银行利息计算利息。

6.时间问题

在书写借条时应当明确还款时间和借条书写时间。

还款时间就是债权人和债务人约定的应当归还本息的时间。实践中,往往容易忽略或者未能明确约定。没有约定还款期限的,借用人可以随时归还,出借人也可随时要求归还。未明确约定的,比如用“一年后归还”等较为模糊地词语,法律风险较大。这既不利于日后的催讨,也不利于计算诉讼时效。因此最好在写借条时将其明确到具体年月日。

借条书写时间也是如此。

7、诉讼时效问题

借条到期后要及时催讨。根据《民法通则》相关规定, 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。

借贷期满后,债权人应及时要求债务人归还借款。如债务人一时无法归还,债权人可在时效届满前,让债务人出具还款计划或催要证明等。这样诉讼时效就可从新的协议订立之日重新计算。如果债务人拒不归还欠款,也不出具相关证明,应当在诉讼期满前及时起诉。


Author: ALEX | Time: 2009-06-01 23:20:44 | sort: 法律实务

 晚上银行的朋友打电话来问了个关于商标专用权质押的问题。情况很简单。不涉及担保公司和商标专有权的评估。只是些操作性的问题。经简化大概情况如下一家民营企业想申请银行贷款。在母公司提供担保后,银行不放心,为了加固担保,要求该民营企业提供商标权的质押。

 

由于我国无形资产评估这块几乎是空白,也没有无形资产的产权交易中心。无形资产诸如商标,很难评估公允价值。公允价值无法确定,也就意味着担保物的价值无法确定,从而影响企业争取到最大限额的贷款,也增加了银行放贷的风险。

 

选择商标权质押,应该是大部分企业的无奈之举,因为没有其他可供担保的资产来申请贷款。商标权不同于一般的担保权利,其容易被注销或撤销,且商业价值极其不稳定(例如三鹿,瞬间一文不值)。所以银行通常不愿直接以此作为贷款担保,而需要信用担保公司参与其中。由申请贷款的企业向担保公司提供商标权质押,再由担保公司向银行提供担保。这样一来,企业不仅要付贷款利息,还要支付担保公司一笔不低的担保费用(2%左右)。这样一来融资成本变大,不利于企业成长。

 

google了一篇文章,入门级,基本问题都谈到了。不错。

 

 

商标质押贷款 风景这边独好   

  访谈背景

 

  今年初,新出台的中央一号文件明确提出:强化农业知识产权保护,依法开展专利权、商标权等权利质押贷款。进一步贯彻落实中央一号文件精神,必将对加快农业科技创新步伐,利用农业品牌发展经济,多渠道筹集资金,稳定、发展农村经济起到巨大的推动作用。同时,它也预示着,我国将进一步发挥品牌支撑或带动作用,支持具有品牌优势的企业率先发展,走出经济困境。近日,记者就相关话题采访了重庆西南商标事务所所长陈晓葵、国内商标界著名律师马燕飞。

 

  记者:有人把我国开展商标专用权质押贷款工作分为两个阶段。第一个阶段是《中华人民共和国物权法》颁布以前,第二阶段是《中华人民共和国物权法》颁布后到现在的这段时间。第一阶段的工作被称之为“摸着石头过河”。你们同意这个看法吗?

 

  马燕飞:我基本上同意这个看法。

 

  商标专用权质押贷款,是指企业或者商标权利人以可转让的商标专用权作为标的物向银行设定质押,作为对债权人的债务担保,从而获得银行信贷资金的活动。

 

  从全球范围来讲,商标质押贷款由于其固有风险因而不是普遍的,像可口可乐、麦当劳等全球知名的商标都曾质押获得贷款,其他一般知名度的商标获得质押贷款的现象并不多见。

 

  《中华人民共和国担保法》自1995101日起施行,商标质押贷款也从此有了法律依据。随后,国家工商局颁布《企业动产抵押物登记管理办法》,并于19975月制定了《商标专用权质押登记程序》,使商标质押贷款具有了可实现性。同时,金融行业一直没有统一的操作规程或实施办法,大家都“摸着石头过河”,难免小心翼翼。商标质押贷款也一直处于停滞状态。此时,我国企业在利用商标质押贷款方面尚处于“沉睡”期。

 

  陈晓葵:2002年,广东发展银行率先向浙江温州民企推出商标质押贷款。此后,恒源祥公司以其商标在上海融资,却遭遇当地银行的“壁垒”,手捧着价值6亿元的中国驰名商标,竟然无人问津。

 

  2006年,《中华人民共和国物权法》(征求意见稿)在网上公布,全国热议私有财产的法律保护。与此同时,《国家知识产权战略纲要》也呼之欲出。商标质押贷款工作再次受到各地重视。

 

  20066月,湖南省湘潭市工商局与中国人民银行湘潭市中心支行联合出台《湘潭市商标专用权质押贷款管理办法》,一些企业开始通过商标质押,从银行获得信用贷款。

 

  2006912日,重庆桐君阁股份有限公司以桐君阁商标质押为其控股企业太极集团涪陵制药厂担保贷款2580万元。桐君阁商标评估价值为18.65亿元,发放贷款的银行为浦发银行重庆分行涪陵支行。这是全国第一笔最大额度的、以商标质押贷款形式获得的信贷资金。

 

  记者:在开展商标专用权质押贷款工作的第二个阶段,以商标质押形式融资的企业数量明显增多,这实现我国政府预期的目标了吗?

 

  马燕飞:20073月,《中华人民共和国物权法》颁布,《国家知识产权战略纲要》随后颁行。知识产权已经上升到国家战略高度,增强企业自主创新能力,大力发展品牌经济,提升我国在国际经济舞台上的竞争力,已经进入一个新的阶段。商标质押贷款随之出现一股 “热浪”。

 

  2007年,福建省建宁县农业龙头企业——福建文鑫莲业有限公司以文鑫商标质押贷款90万元。2008年偿还贷款后,该公司再次贷款480万元。20089月,福建省率先出台《商标专用权质押贷款工作指导意见》。20091月,福建省海壹食品饮料有限公司以其著名商标海旺质押,从中国农业发展银行福清市支行贷款2000万元。

 

  2008年,浙江省绍兴市工商局与中国人民银行绍兴市中心支行联合出台《绍兴市商标专用权质押贷款工作意见》。200812月,会稽山绍兴酒业股份有限公司以其注册商标质押,从绍兴县农村合作银行获得贷款8200万元。

 

  受国际金融危机冲击的影响,在本来就十分激烈的国际市场竞争中,我国企业面临着越来越严峻的考验。如何积极应对挑战,促进经济平稳较快发展,是国家、企业和全国人民共同关注的头等大事。各地应当积极出台相关政策,以大力推进商标质押贷款为契机,对当地企业给予扶持、指导和帮助。

 

  记者:为了进一步做好这项工作,我国有关的法律法规中还有哪些地方需要完善?

 

  陈晓葵:《中华人民共和国物权法》自2007101日起施行,同年1017日,国家工商总局实施《动产抵押登记办法》(简称“新办法”)。“新办法”明确规定:“新办法”实施之日,1997年颁发的《企业动产抵押物登记管理办法》(简称“老办法”)停止执行。而依照“老办法”制定的《商标专用权质押登记程序》,由于上位规章的废止,则自动失效。目前,商标质押登记处于“真空”或“断层”状态。为了解决商标质押贷款“无法可依”的状况,进一步贯彻中央一号文件精神,避免抵押与质押在法律概念上的混淆或含混不清,希望尽快出台相关法规,为服务市场经济大局提供政策和法律上的支撑。

 

  记者:商标无形资产的评估是商标质押贷款工作中的重要环节。在这一环节中,目前还存在哪些不足,如何改进?

 

  陈晓葵:商标质押贷款是以商标专用权必须具有的财产性和可让与性为前提的。由于自身的特殊属性,商标以及商标权利处于可期待或者相当不确定状态。

 

  从法律上讲,商标专用权质押后,商标权人仍处于可支配或控制该商标的法律地位,质权人无法自行许可或转让,以实现其担保权利。因此,银行一方质押权的可让与性,与其他担保物权相比,其风险指数最高。另外,根据我国《商标法》的规定,如果商标权利人连续3年不使用该商标,或者商标在续展、变更以及权属争议等过程中出现问题,质押商标均存在着被撤销或注销的可能性。

 

  从商标的保值、增值角度看,保护商标专用权的本质是保护商标背后的企业商誉。企业商誉的提升和维护,则要“仰仗”于出质人企业的经营、对品牌的大力宣传和推广等。如果商标权利人或出质人消极履行义务,必定导致金融企业的担保利益受损,这就更增加了金融企业的商业运作风险。所以,商标质押贷款制度的完善,还有一个关键问题需要解决。这就是商标无形资产的评估问题。目前我国的《商标法》、《担保法》以及其他法律法规均没有这方面的规定。

 

  一些地方规范性文件中有著名商标、驰名商标优先,银行认可的知识产权评估机构参与评估,地方工商局质押备案、查询,地方工商部门严厉查处等原则性规定。对于评估程序、评估方法、评估商标的范围(相同或类似商品上的相同或近似商标一同质押、评估)、计算公式以及考虑要素、法律风险论证等,各地目前没有统一规定。因此,从政策或法律层面上保证商标质押评估结果的科学性和准确性十分关键。这也是金融企业放贷最“挠心窝子”的事。一些银行由于担心质权物的稳定性,为了规避风险,一般要求贷款人向担保公司提供商标专用权质押担保,再由担保公司向银行提供担保,银行不直接接受商标专用权质押担保。于是,商标质押贷款增加了环节和成本。

 

  目前,无形资产评估制度的完善,成为商标质押贷款能否突破“瓶颈”的关键所在。急需完善相关法律法规。

 

         参见http://www.cicn.com.cn/docroot/200902/26/kw03/26040101.htm


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