为了保存文章内容,在日志里发表,mark一下。文章写于三年前。
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作者按:此贴是自己几年前的博客日志。写的是自己作为理科生如何研习法律的一些感悟。现在看来行文之间还是有些稚嫩。但是关键的问题,我觉得都谈到了。希望能对新同学,特别是理科生有所帮助。欢迎各位拍砖。
一、学会读书
本人理科出身,在大二之前仍属于传统意义上的理科生。较少看满页是文字的东西。背书方式与小学一年级相同。后来这一背书习惯在考试这一伟大实践中逐步得到改善。
自己原先看书过分注重细节,这也是理科学生通病。体系感不强缺乏宏观把握。比如一开始学习民法总论时我按照书的顺序从头看到尾,然后如此反复,虽然知道主体,客体,内容责任之间的有联系,但没有太关注。后来慢慢的发现这样看书的弊端很大,第一,缺乏整体感容易忘记,第二太死板,由于不注意联系很难发散开,遇到实际问题不好处理。
举个例子,比如总论中有代理的相关规定,而在债权部分合同法的规定中有委托合同的规定。实际上,委托合同是代理产生的原因之一。关于隐名代理的规定都在合同法中。学习时,应当将这两块联系在一起。便于理解也便于应用。
学习法律,体系感尤为重要。理论学习时,应当先从上位概念着手。把理论的框架搭建出,再往里面进行实际的填充。如学物权法的时候,首先要了解物权的概念,再引申出物权的下位概念如所有权,担保物权,用益物权以及相关的特殊制度如共有,占有等。再进行填充。所有权又分为动产和不动产所有权。
此外,还要多问自己几个为什么。每个法律制度的规定都有其特殊的用意。为什么要有债的保全,为什么会有债的担保?为什么有了相邻权还要设置地役权?弄懂了原因才能更好也更牢靠的理解。不明白相关原理间的联系是很多人假期回来把后把所学的东西又都还给老师的原因。因为他们只记得记忆概念原理要点,而忽略了法律背后深层次的联系和原因。
二、注重自己法律思维的培养
在学习法律的过程中,不管是民商法,刑法,诉讼法,里面都有一套法律人的思维方式,这套思维方式不是一天两天形成的,它是一个国家在建构法律制度、司法制度的过程中,经过多年的积淀,慢慢养成的一种法律文化的组成部分。一个国家的法律文化由多种要素组成,其中非常重要的一个方面就是思维方式。这种思维方法跟没有经过锻炼的人是不一样的。
举几个例子。很多人很困惑有理打不赢官司。为什么明明欠钱,却要不回来?为什么明明我有证据法院不采纳?前者是因为实际上的事实不等于法律上的事实。后者是因为法律规定了举证的期限。
再举一个陈瑞华教授曾经说过的案例,“这个案件比较特殊。之所以特殊,是因为发生在北大法学院的案件。这是一个发生在三个博士之间的案件。被告人是北大法学院刑法学博士,他被指控犯有雇凶杀人。被害人是北大法学院的博士后,(台下笑)另外一个当事人是被告人的妻子,政法大学学民法的。这个丈夫怀疑自己的妻子跟这个北大的博士后之间有不正当关系。他被指控雇了两名专门的杀手,有一天晚上打开这个博士后家的门,他(博士后)正在做饭。杀手进门以后,就拿出一把刀,连捅三刀,捅破了他的脾脏。博士后马上被人送到了急救中心,急救中心的鉴定是重伤,后来死亡,悲剧发生了。检察院以雇凶杀人罪起诉这个博士。一审法院发现,被告人始终都不承认这个罪名,他是学刑法的,曾经在重庆做律师,考上了北大的刑法博士。这时候有什么证据呢?案件发生后一个多月,他们躲在重庆郊外,谁给了他们躲避的钱呢?这个北大的博士。北大这个郭某某这个博士,给他们每人提供了一万现金,让他们藏在一个村庄里,给他们租了房子。也就是说,在案发后,郭某某,给两名凶手提供了钱财,并提供了藏身之所。现有证据证明,郭某某因为自己的妻子和这个被害人之间所谓的关系,扬言要报复,向别人转达过这个报复的意思。杀父之仇,夺妻之恨,他要报复。最后在法庭审理中,凡是犯罪构成要件中,没有证据证明的,都视为证据不足。这个案件能够证明他有作案动机,但就没有证据证明是他直接雇凶杀人。这几个凶手是谁雇来的?是另外一个人,那个人跑到美国去了(台下笑),再也抓不回来了。他给这几个凶手提供了每人两万元人民币,而且提供了被害人的照片、住处。那个人跟被告人的关系也说不清楚,跑到美国去了。中国与美国也没有什么引渡协议,罪犯都跑到美国去了。这个案件发生以后,雇凶在前,案发在后,有没有证据?看一看。现在的证据只能证明案发前和案发后。法庭上辩护人认为,证明雇凶杀人没有证据,一个证据都没有,连口供都没有。因此本案属于证据不足,要求判无罪。但是后来法院考虑到,你毕竟还是有为他人提供住处和钱款的行为,最后判处郭博士有期徒刑一年。检察院不干了,检察院提出抗诉,这个案件不能这么判。抗诉理由有一点,被害人在北京没有任何仇人,如果不是他干的,那是谁干的。(台下大笑)大家看第二点,还有第二点,从郭某某时候提供的藏身之处和赃款来看,如果不是他雇的,所有的这些行为得不到合理的解释。最后的结论是,根据我们多年的司法经验(台下笑),这个案件已经排除了其他人作案的可能。(台下大笑)非郭某某干的不可。这叫什么?这就不叫证据裁判主义,叫逐个推测主义。大家记住这样一句话,证据裁判主义绝对不是逐个推测主义,不能以推定为基础,应当以证据为基础,没有证据,就没有结论。我们在研究证据学,在学习证据法的时候,千万要记住这个黄金第一定律,叫证据裁判原则。认定任何事物都需要证据,没有证据,任何裁判都不存在。第二,认定任何事实要有足够的证据,证据要达到一定的证据量。”
上述的这种例子不胜枚举。一整套法律制度构成了法律思维的逻辑前提,有法律思维是因为了解整个法律制度。因此培养法律思维其实也是在锻炼自己的法律实践能力
三、注重法律精神
其实这个也可以归到法律思维中去,但是因为比较重要,把它单独列出。
每个部门法都有其内在的法律精神。法律精神是整部法律的浓缩。贯穿法律规范的始终。因此学习法律首先要掌握它的精神,即法律原则。
先举个例子。我实习的时候,有个年轻的律师碰到一个案子无法处理,于是来问我的带教老师(俺哥)。案件大致是这样的,一个设立中的公司,还没有拿到营业执照。但发起人打着公司的招牌出去做买卖。结果遇到纠纷,人家不给钱,发起人找债务人要求其还钱,债务人以与之做交易的相对人是公司而非发起人为理由进行抗辩。发起人一下不知所措,于是找到这位年轻的律师,这位律师一开始也犯难了。确实,公司和发起人是两个不同的法律主体,再说公司还没成立,他们以公司的名义出去做生意,本身就不不合法。债务人说交易的相对人是公司,不是他们,于是拒绝换钱,似乎也有一定道理。于是他翻遍公司法相关的法律法规,都没有规定(当然翻不到,我们国家法制不是一般的不健全)。我哥想了不超过2秒钟给他作了解答。首先违反民法的公平原则和诚实信用原则,如果发起人不能获得给付,那么债务人就享受了利益,这种利益无法律上的依据。可向法院提起对于该债务人的不当得利之诉。另外在公司为成立之前以公司的名义进行交易,是行政责任。这两个是不同的法律关系和责任形式。
法学菜鸟经常犯上述例子中律师的毛病,过分倚重法条,忽略了法律的实质精神。在实践中,很多情况都是没有法条明确规定的,因此法律原则、法律理论在解决法律问题中起了非常重要的作用。也即是填补法律漏洞的重要方法。
三、法律咬文嚼字的重要性
刚学法律时,对于法学杂志上各教授学者们的咬文嚼字很是感冒。心想脑子秀逗了。就订金还是定金也能罗嗦这么久。看到教材中一个概念罗里罗嗦讲这么长也很反感。当时心里的想法就是,稿费是按字算的,越罗嗦字越多,拿的钱也越多。当然不否认如今的某些教材就是这么做的。比如x东政法学院(即将升大学)的刑法学教科书,就有近千页纸,定价为88元人民币。号称天下第一刑法书,保持着数项全国第一的记录。如定价最贵,书本最厚,被肢解的比例最高(很多小妹妹的漂亮小包包里实在承受不住如此重量,于是把它们人为的分成总论和分论两部分),是MM学习,防身,歹徒行凶,获取反侦察知识之必备工具。
吹远了,绕回来继续,自己后来在研习法律的过程中才慢慢发现其的重要性。法律既是一门理论也是行为规则。人们执行它不但是因为其有强制力保证,更重要的是因为它是公平的可靠的,令人信服的。所以它在理论体系上就应该是完美的,无瑕疵的,在逻辑上应该是严密的周延的。不能有双重标准,也不能没有规定。法律实现的大部分情况是排除公权力的干涉的,因此明确的法律规范确立,能够有效指导人们的行为。
有时学者就一些概念一些理论,一些制度而争论。正是为了符合上述目的。法律规范的明确规定,留给人们以合理的行为预期。因此越明确越完善的法律,也使得人们能够更好的进行自己的行为,而不违反法律的规定,从而使得法律确定的秩序得以实现。
比如物权法中关于物权变动理论的争论,是现在物权法制定中较为热点的话题。到底物权的变动是以德国法的物权形式主义还是瑞士法的债权形式主义为原则。争论的意义实际上就是为了使得人们更好的进行相关的交易行为。因为根据这两种不同的理论,对于债权人,债务人以及第三人的保护是不一样的。其规定也影响着当事人的行为选择。
四、多多研读名家著作
法律的学习体系化很重要,这种体系化不仅仅是部门法内容的体系化,更是理论的体系化。因此研读名家的著作显得尤为重要。教科书的体系虽然清晰,但是由于其是多位作者合著,通常又是仅为介绍入门之目的,因此虽有形式的体系,但究其实质内容,十分凌乱。法学著作通常内容较为细化,论述详细,通常只是一个作者成一家之言,因此在内容上有较强的体系化。但在研读时,也要进行扬弃,不要迷信某位学者。人文科学没有绝对的对错。只有主流与非主流。
五、重视法学理论
这也是我曾经的无知偏见之一。我曾经跟我的哥哥和weiyun姐姐抱怨过,诸如什么研究生无用之类的言语。后来我才逐渐明白自己是多么的浅薄……
曾经有个法学大菜鸟,拿了本司法考试的习题集冲到我面前,问了我几个法学问题。知道我较为喜好证券法,特地问了我几个证券法的题目。当然在他的意料之中,我没有回答出来。至今有道题目还记忆犹新。问:“有哪几种证券公司的注册资本限额为1亿元。?”这种过分倚重法条的情况我在上面曾经提及。
试问这种题目有意义么?今天规定是一亿,等你毕业的时候也许变成二亿了。财务顾问公司也许就没有了。你今天背下来了有什么用,以后不是还要再背一遍?(当然如果是司法考试应试的需要则另当别论。)
记得罗培新老师在给我们上商法的时候说过,这种技术性很强的条文根本没必要背。一部法律,在毕业后7成可能改了,2成可能废止了,只有那1成不变的,这不变的就是法条后面的原理,法条后面的精神。
学习法学理论,使得你能清楚的了解法条背后规定的立法原意,让法条“说话”。比如公司法关于公司最低注册资本金的规定,原先是30万,后来改成3万,一人公司是10万。为什么会这么规定?为什么英美法系普遍不设最低限额?这其中就有每个国家法律制定者不同的政策考量,也是由各国不同的国情及法律文化所决定。大陆法系的国家主要是出于维护债权人权益和稳定交易安全和秩序的考虑。在我国设置30万的高门槛是为了防止滥设公司的,扰乱经济秩序的情况发生。(在90年代初曾经出现过开公司的热潮,华政曾经也弄过第三产,据郑少华说是制造残疾人用品,汗)后来,随着市场的逐渐健全,国家为了促进经济发展,鼓励交易,鼓励设立公司,因此降低了门槛改成了3万元。如果你清楚法条背后的立法原意,其实多少万并不是重要的。如果你不去深究原因,只注重记忆数额,毫无意义。这个数额的法律规定随时都有可能修正。
当然我说的重视也非厚此薄彼,熟悉法条是十分必要的,这也是审判的依据。你当然不能拿出王利明教授的书说,王教授就是这么说的。因此也应该这么判。不过在法律没有明文规定的时候,权威学者的著作起到很大的指导意义。
总之一句话,理论的学习绝对会促进你对法条的掌握理解和运用。
六、具备跨学科的知识
这是我国法学教育的局限,也是大陆法系法学教育的局限。在华政这种单科学校也是单科学校的局限。就象朱苏力教授说的那样,当今法学界在很长时间内都出不了象波斯纳这样的全才。
我时常听到的一句话就是我是搞刑法的,不要跟我讲商法的东西。又或是,我是法律专业的,经济学我不懂。法律其实就是规则的规则。你不懂经济学的知识,怎么明白经济法存在之必然性,连为何存在都搞不清楚如何能很好的学习?搞刑法的不明白证券法的相关规定以及必要的证券知识,你又怎么能清楚证券犯罪的细节?学科之间的门户之见需要彻底清除。否则只会禁锢自己的思想。法学家应该首先是个博学家。就如费尔巴哈,哈耶克此种通才。
看完后有种茅塞顿开的感觉
虽然我目前仍处于死读书的阶段^-^
有帮助就好。
(2009-06-22 21:06:20)
学习了!!
好!!
(2009-06-22 21:06:29)
写得不错,顶下~~
谢谢陈老师支持~~
(2009-06-22 21:06:42)